Меню
Зв'язатися зі мною
Ваша електронна пошта*
Як до Вас звертатися?
Ваш телефон*
Ваше звернення до мене*
Ваше звернення охороняється адвокатською таємницею.
Поля з * - обов'язкові для заповнення.

Декриміналізація
діяння законом
та за рішенням Конституційного Суду

Ірина Кузіна
автор,
адвокат Адвокатського об'єднання "Barristers",
понад 15 років практики
Опубліковано вперше: 01.02.2021
Останнє оновлення: 19.05.2021

27 січня 2021 я читала лекцію для Legal High School по темі "Декриміналізація діяння Верховною Радою та за рішенням Конституційного Суду: процесуальні проблеми звільнення від покарання. Реабілітація засудженого". Основну інформацію виклала в цій статті, яка з часом буде доповнюватися та оновлюватися.

Зміст:

Декриміналізація та її форми

Під декриміналізацією ми розуміємо втрату діянням кримінальної караності, тобто визначаємо це поняття через результат.

Дефініція «декриміналізація» в чинних КК та КПК відсутня. Йдеться про «закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння» (стаття 5 КК) та про «набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою» (пункт 4 частини 1 статті 284 КПК України).

Тож кримінальне та кримінально-процесуальне законодавство не регулює випадки втрати чинності законом про кримінальну відповідальність на підставі рішення Конституційного Суду. В ідеальному світі законодавця всі закони ухвалюються з дотриманням процедури та відповідно до конституційних засад. В реальному світі це не так (див. нижче).

Законами вилучені з КК такі склади злочинів: 101-1, 151-1 (злочини за «Законом 16 січня»), 188 «Викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж, кабельних ліній зв'язку та їх обладнання», 202, 203, 205, 207, 208, 214, 215, 217, 218, 220, 221, 223, 225, 226, 228, 230, 234 (в сфері господарської діяльності), 286-1 («нетверезе керування»), 331 (незаконне перетинання державного кордону, виключено в 2004 р.), 361-3, 361-4, 362-1 («кібер-злочини»), 365-1, 366-1, 368-1, 369-1 (службові), 381-1 (невиконання слідчим вказівок прокурора, діяла 2012-2014 р.р.), 423, 424 (військові).

Виключення статті з Особливої частини КК не завжди означає декриміналізацію діяння. Діяння може підпадати під іншу статтю КК.

Наприклад, стаття 188 КК «Викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж, кабельних ліній зв'язку та їх обладнання» виключена в 2008 році. Та діяння підпадатимуть під інші статті, зокрема, під статтю 185 КК.

Однак виключення статей з КК може дати уявлення про державну політику та тенденції у законодавстві.

Декриміналізація також може відбутися внаслідок змін до диспозиції статей Особливої частини КК, внаслідок яких конкретне діяння перестало бути кримінально караним.

Маємо 3 випадки декриміналізації діянь на підставі рішень Конституційного Суду, а саме внаслідок визнання неконституційними статей Особливої частини КК:

  • стаття 368-2 «Незаконне збагачення» – рішення КСУ від 26 лютого 2019 року №1-р/2019;
  • стаття 375 «Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови» – рішення КСУ від 11 червня 2020 року №7-р/2020;
  • стаття 366-1 «Декларування недостовірної інформації» – рішення КСУ від 27 жовтня 2020 року №13-р/2020.

Рішення Конституційного Суду можуть зобов'язувати законодавця внести зміни до КК. Та ці рішення мають негайну дію, декриміналізація не вимагає прийняття закону на виконання такого рішення.
Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина 2 статті 152 Конституції України).
— частина 2 статті 152 Конституції України

Правові наслідки декриміналізації

Питання декриміналізації пов'язане з питанням дії закону у часі.

З частини 1 статті 57 Конституції України (Кожному гарантується право знати свої права і обов'язки) логічно випливає стаття 58 (Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення).

Правила зворотної дії кримінального закону у часі уточнює частина 1 статті 5 КК: Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Звідси маємо

Висновок: зворотна дія КК можлива доти, доки діють передбачені КК кримінально-правові наслідки (зокрема, судимість)?

Колізія: частина 1 статті 58 Конституції України ширша за частину 1 статті 5 КК, тож керуємося принципом верховенства права та застосовуємо Конституцію?

Проблема: як здійснити «реабілітацію» засудженого, якщо дія кримінально-правових наслідків скінчилася, зокрема, судимість погашена?

Відповідно до позиції Великої Палати Верховного Суду в постанові від 13.01.2021 р. по справі №0306/7567/12 (ЄДРСР 94264631) про закриття кримінального провадження за статтею 375 КК:

"Офіційна констатація невідповідності правової норми Конституції України анулює її юридичну силу, що за змістом є рівнозначним виключенню такої норми на законодавчому рівні. Відтак дія чи бездіяльність перестають вважатися злочином як на підставі закону про скасування кримінальної відповідальності, так і у зв`язку з прийняттям Конституційним Судом України рішення про неконституційність норми КК, що встановлювала цю відповідальність.

На користь висновку про ретроспективну дію рішень Конституційного Суду України, якими констатовано невідповідність Основному Закону положень КК щодо криміналізації певних дій або бездіяльності, свідчить і зміст пункту 1 частини третьої статті 459 КПК. Згідно з цією нормою процесуального права встановлення неконституційності закону, застосованого судом при вирішенні справи, визнається виключною обставиною і підставою для перегляду судових рішень, що набрали законної сили, в порядку екстраординарного провадження. На цій підставі може бути перевірено і скасовано обвинувальний вирок про засудження особи за діяння, скоєні в період чинності зазначеного вище закону, а також ухвалу, постанову судів апеляційної та касаційної інстанцій, винесені до прийняття Конституційним Судом України відповідного рішення
".

Щоправда, справа розглядалися за КПК 1960 р., і ВП ВС визнала правильним закриття кримінального провадження на підставі пункту 2 частини першої статті 6 КПК 1960 р. з використанням аналогії закону "оскільки висновок про відсутність у його діях складу злочину, з огляду на ретроспективність юридичних наслідків декриміналізації, відповідає засаді законності".


Правові наслідки декриміналізації за етапами кримінального провадження

Досудове розслідування

Кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою (п.4 ч.1 ст.284 КПК).

Слідчий, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9, 91 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру. Прокурор приймає постанову про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, крім випадку, передбаченого абзацом четвертим цієї частини (ч.4 ст.284 КК).

Висновок: якщо діяння декриміналізоване законом, на етапі досудового розслідування справа закривається слідчим або прокурором (якщо є підозрюваний).

Проблема: неконституційність закону про кримінальну відповідальність не є підставою для закриття кримінального провадження за КПК.

Коли свого часу було визнано неконституційною статтю 368-2 «Незаконне збагачення» (рішення КСУ від 26 лютого 2019 року №1-р/2019), детективи Національного антикорупційного бюро України старалися змінити правову кваліфікацію, зокрема, на статтю 366-1 КК «Декларування недостовірної інформації». В подібній ситуації Європейський суд з прав людини констатував порушення Конвенції (див. нижче).

Як бути слідчому та прокурору з рішенням Конституційного Суду? З одного боку, рішення Конституційного Суду треба виконувати. З іншого боку, в КПК немає процедури для такого виконання, і частина 2 статті 19 Конституції України разом зі статтею 284 КПК не дають змоги кримінальне провадження закрити.
Якщо справа на розгляді в суді

На підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК України кримінальне провадження може бути закрито і судом.

Так Вищий антикорупційний суд ухвалою від 18.01.2021 р. по справі №760/9748/17 закрив кримінальне провадження в частині обвинувачення осіб за ч.1 ст.205 КК за п.4 ч.1 ст.284 КПК, оскільки скасовано закон про кримінальну відповідальність. В мотивувальній частині ухвали суд посилається на ретроактивне застосування кримінального закону не тільки в національному законодавстві, але і в практиці Європейського суду з прав людини:

"Вимоги обов'язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння, містяться у ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенції), яка є частиною національного законодавства України та в практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Так, у рішенні по справі Scoppola v. Italy (N 2) (2009) ЄСПЛ поклав в основу правової позиції щодо тлумачення частини першої ст. 7 Конвенції те, що в європейському та міжнародному масштабі склався консенсус стосовно обов'язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння.

На підтвердження вказаного висновку ЄСПЛ посилався на ч. 1 ст. 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року (далі - Хартія), яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м'яке покарання, а також - на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справі Silvio Berlusconi and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом'якшує покарання, а закон, що насправді скасовував злочинність. Таким чином, ЄСПЛ визначив, що, попри свій буквальний зміст, частина перша ст. 49 Хартії передбачає й обов'язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння. Висновок ЄСПЛ у справі Scoppola v. Italy (N 2) (2009) про те, що ч. 1 ст. 7 Конвенції включає також і позитивну гарантію ретроактивного застосування до особи закону, що скасовує злочинність діяння, зобов'язує застосовувати практику ЄСПЛ, якою забезпечується дотримання принципу верховенства права і законності, згідно зі статтями 8, 9 КПК України"
.

Ухвалою від 12.11.2020 р. по справі №991/1759/20 за обвинуваченням по статті 366-1 КК Вищий антикорупційний суд стикнувся з визнанням статті КК неконституційною. ВАКС констатував відсутність в процесуальному законі такої підстави закриття кримінального провадження. Та із застосуванням принципу верховенства права провадження закрив на підставі саме п.4 ч.1 ст.284 КПК України (в ухвалі технічна помилка в номері статті - прим.авт.).

Висновок: за правовими наслідками суди прирівнюють рішення Конституційного Суду про неконституційність статті Особливої частини КК до скасування закону про кримінальну відповідальність.

Таку ж позицію зайняв і касаційний кримінальний суд.

Ухвалою від 09.11.2020 р. №760/22550/19 (№51-5415ск20, ЄДРСР №92731957) по справі ККС ВС задовольнив клопотання про зупинення виконання вироку у зв'язку з рішенням КСУ від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2020. Особа була засуджена вироком Апеляційної палати ВАКС за статтею 366-1 КК.

Розглядаючи касаційну скаргу вже по суті, ККС ВС у постанові від 25.11.2020 р. по справі № 712/10247/18 (№ 51-4615км20) зазначив наступне.

"Згідно з положеннями ч. 3 ст. 3 КК кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Рішенням Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року №13-р/2020 у справі №1-24/2020 (393/20) визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) ст. 366-1 КК.

Відповідно до ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, зокрема у зв'язку з декриміналізацією діяння, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, закон не передбачає скасування судового рішення з підстав передбачених ст. 284 КПК у випадку визнання особи не винуватою.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що подальший розгляд касаційної скарги прокурора є неможливим, оскільки відсутня потреба в продовженні касаційного розгляду кримінального провадження з метою реабілітації засудженого або захисту прав, свобод чи інтересів інших осіб, а тому воно підлягає закриттю"
.

Визнання Конституційним Судом України неконституційною статті або частини статті Особливої частини КК, якою передбачається відповідальність за діяння, є підставою для скасування обвинувального вироку чи ухвали та закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК. Закриття кримінального провадження у вказаному випадку унеможливлює продовження кримінального провадження з метою реабілітації засудженого або з інших причин (постанова ККС ВС від 01.03.2021 р. у справі № 266/3090/18, провадження № 51-3281кмп19, ЄДРСР №95278127).
На стадії виконання покарання та після виконання

…починаються найбільші проблеми із зворотною дією у часі закону про декриміналізацію діяння.

Підставою звільнення від відбування покарання є… скасування вироку суду і закриття кримінального провадження (стаття 152 КВК).

Процесуальні питання, пов'язані з виконанням судових рішень у кримінальному провадженні, вирішує суддя суду першої інстанції одноособово, якщо інше не передбачено цим Кодексом (ч.5 ст.234 КПК).

Після відбуття покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі суд, який ухвалив вирок, має право розглянути питання про зняття судимості з цієї особи за її клопотанням (стаття 538 КПК). Звертаєються до суду, який ухвалив вирок (п.4 ч.2 ст.539 КПК).

Проблема: як уникнути невиконаного покарання у випадку декриміналізації діяння? як повернути сплачений раніше «кримінальний» штраф? як зняти судимість?

В ситуації, коли рішенням Конституційного Суду встановлено неконституційність кримінального закону, проте засуджений вже відбув покарання та припинилися усі кримінально-правові наслідки, говорити про процесуальні механізми реабілітації вкрай складно. Нібито не на користь такого засудженого і позиція Великої Палати Верховного Суду про виключно перспективну дію рішень Конституційного Суду про неконституційність закону (див. постанову ВП ВС від 18 листопада 2020 року по справі № 4819/49/19 (№13-76зво20, ЄДРСР №93081749). Зазначається, що рішення КСУ поширюється на правовідносини, які виникли після його ухвалення, а також на правовідносини, які виникли до його ухвалення, але продовжують існувати (тривають) після цього.

З іншого боку, хіба не можна говорити про наявність триваючих правовідносин, якщо засуджений продовжує страждати від наслідків засудження за неконституційною статтею?

Єдине, що наразі залишається – звертатися із цих питань до суду, керуючись загальними принципами верховенства права та законності, а у випадку відмови на національному рівні сподіватися на справедливість в міжнародних установах.

Також варто добиватися поновлення особи в її правах там, де її права зачіпаються. Мова йде про:

  • позов про захист честі, гідності та ділової репутації;
  • звернення до НАЗК з питання виключення особи з ЄДР осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення
  • відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду;

…ваші ідеї?

Декриміналізація в рішеннях ЄСПЛ

На практиці адвокати можуть спостерігати підміну декриміналізації діяння перекваліфікацією на інше кримінальне правопорушення. Так свого часу після визнання неконституційною статті 368-2 КК "Незаконне збагачення" здійснювалася перекваліфікація на статтю 366-1 "Декларування недостовірної інформації" (див. вище).

Європейський суд з прав людини визнає такі дії держави порушенням статті 6 §§ 1 та 3 (a), (b) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

"Gelenidze v. Georgia" (рішення від 07.11.2019 р., заява №72916/10)

Контекст справи:

"У зв'язку з визнанням неконституційною статті 375 КК, відбулась декриміналізація ухвалення суддею завідомо неправосудного рішення в Україні.

У цьому контексті релевантним є рішення ЄСПЛ у справі "Gelenidze v. Georgia". Ця справа була зумовлена тим, що стосовно судді здійснювалось кримінальне провадження за статтею, яка була аналогічною ст. 375 КК України. Вже під час розгляду справи у суді це діяння в Грузії було декриміналізовано.

Прокурор звернувся із клопотанням про перекваліфікацію на інший службовий злочин і апеляційний суд це клопотання задовольнив, засудивши суддю за цей злочин. Верховний Суд залишив таке рішення в силі.

Заявниця звернулась до ЄСПЛ щодо порушення ст. 6 Конвенції. ЄСПЛ сказав - таки так - порушення є (що не дивно, і не хочеться щоб таке ж повторилось щодо України)".

Расим Бабанли
Керівник департаменту аналітичної та правової роботи в Верховному Суді
Далі наведені цитати:

31. Скарга заявниці за статтею 6 Конвенції має двоякий характер: 1) заява прокуратури та наступне рішення апеляційного суду про зміну правової кваліфікації правопорушення, за яке її було засуджено, були свавільними; 2) заявниці не було надано достатньо часу для підготовки свого захисту згідно нових обвинувачень (у перекладі працівників департаменту аналітичної та правової роботи Верховного Суду).

33. У своїх запереченнях Уряд вказував, що стаття 336 КК є lex specialis до статті 332 КК. Тому, на думку уряду, жодної перекваліфікації у вузькому сенсі цього слова не було, та не було перевищено обсяг первинного обвинувачення. ЄСПЛ не може погодитись з цим аргументом. Перш за все це суперечить обґрунтування законопроєкту про декриміналізацію, підготовленого та прийнятого законодавцем. Примітно, що в пояснювальній записці до цього законопроєкту було чітко зазначено, що метою запропонованих змін є виключення кримінальної відповідальності за ухвалення незаконного ухвали чи рішення суду (див. пункт 18 цього рішення). Крім цього ЄСПЛ відзначив, що єдиним обвинуваченням проти заявниці в постанові прокуратури від 26 жовтня 2005 року про передачу справи до суду було ухвалення нею незаконного судового рішення (див. пункт 6 цього рішення). Жодних посилань на інші потенційні обвинувачення чи lex specialis характер статті 336 до статті 332 КК зроблено не було. Тому, розслідування стосовно заявниці обмежувалось правопорушенням з ухвалення незаконного судового рішення. Те ж саме можна сказати про наступні судові провадження, проведені стосовно заявниці in absentia. Формулювання відповідних рішень судів свідчило про те, що питання можливого притягнення заявниці до відповідальності за зловживання службовим становищем в якості альтернативи взагалі не порушувалось (див. пункт 7 цього рішення). З урахуванням цього, після подачі заявницею апеляції, Апеляційний суд просто замінив одне правопорушення на інше. Він зробив це без урахування очевидних розбіжностей між визначеннями цих двох правопорушень згідно грузинського законодавства (див. статті 332 та 336 КК, цитовані в пункті 17 цього рішення). Тому, склад злочину за статтею 336 КК полягав в ухваленні незаконного судових ухвали чи рішення без будь-якого елементу незаконного/неналежного мотиву (improper motive), який про те, був елементом правопорушення зі зловживання службовим становищем згідно статті 332 КК (там само) (у перекладі працівників департаменту аналітичної та правової роботи Верховного Суду).

34. Такий напрям аргументації Апеляційного суду, на думку ЄСПЛ, був особливо вражаючим, оскільки стаття 3 КК чітко передбачала ретроспективне застосування декриміналізуючого кримінального закону (див. пункт 17 цього рішення). Стаття 28 КПК також передбачала обов'язкове припинення провадження у разі декриміналізації діяння, якщо лише обвинувачений не бажає продовжити судовий розгляд (див. пункт 20 цього рішення). Навіть в такому разі закон передбачає, що у разі засудження, ця особа має бути звільнена від відбування покарання (там само). Просто виключивши вищенаведені положення зі свого обґрунтування та не розгляд їхньої застосовності до конкретних обставин справи заявниці, Апеляційний суд, з мовчазного пост фактум схвалення Верховним судом, ухвалив рішення, що є процесуально та по суті несправедливим (у перекладі працівників департаменту аналітичної та правової роботи Верховного Суду).

38. Зважаючи на наведене, Суд дійшов висновку, що спосіб/процедура, в який первинне обвинувачення заявниці було перекваліфіковано апеляційним судом був свавільним та в порушення принципу рівності сторін (див., хоча і в іншому контексті, Anđelković v. Serbia, no. 1401/08, §§ 26-27, 9 April 2013). Верховний суд не виправив свавільного рішення апеляційного суду. Тому ЄСПЛ дійшов висновку, що було порушено пункт 1 та підпункт «a» та «b» пункту 3 статті 6 Конвенції в цій справі (у перекладі працівників департаменту аналітичної та правової роботи Верховного Суду).

Посилання на першоджерело в базі HUDOC.
Зауваження та пропозиції до матеріалу будуть щиро вітатися. Пишіть мені через контактну форму (у правому верхньому куті екрана).
Копіювання статті або її частин без письмового дозволу автора заборонено. Для отримання такого дозволу прошу зв'язатися через контактну форму (у правому верхньому куті екрана).